Van aquí unos comentarios a la observación de Alan García a la ley de consulta a los pueblos originarios de parte de la politóloga Carmen Ilizarbe, del New School for Social Research.
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Comentarios a la Observación de la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas u Originarios por parte del Ejecutivo
Por Carmen Ilizarbe
No soy abogada sino antropóloga y politóloga, y es desde éstas perspectivas que quisiera comentar el documento a través del cual el Ejecutivo observa la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Num. 169 de la Organización Internacional del Trabajo”.
Me parece importante visibilizar la lógica implícita detrás de los argumentos del Ejecutivo pues aunque sus objeciones son en general confusas, en la práctica impiden la promulgación de la Ley. Por otro lado, vemos que el tema sólo ha sido noticia en la prensa nacional para cuestionar el supuesto contenido de la Ley, pero no hay discusión pública respecto de la posición del Ejecutivo. La pregunta de fondo es entonces ¿qué es lo que el Ejecutivo encuentra cuestionable en la formulación de la Ley y por qué?
Cuestiones de forma
Antes de entrar al análisis de los textos, un comentario acerca de las formas que rodean la presentación del documento con el que se sustenta la observación. Las formas son reveladoras y sintomáticas de los contenidos que envuelven, como se verá al final del análisis.
– El documento fue presentado al Congreso justamente al final del último día posible (7:20 pm del 21 de Junio, en un documento mal formateado y con los números de página escritos a mano). ¿Por qué? Quizás para evitar que la noticia fuera difundida por la prensa ese mismo día y para retardar lo más posible la respuesta del Congreso. ¿Qué otra explicación hay? En todo caso, éste gesto del gobierno dice mucho de su interés en el que la Ley se promulgue pronto para que se implementen cuanto antes los mecanismos de consulta.
– El documento no cita literalmente ni una sola vez el texto que observa. Sí cita párrafos del Convenio 169 de la OIT y de la Sentencia respectiva del Tribunal Constitucional, pero nunca el texto de la Ley que examina y con la que discrepa. Hace referencia general a algunos artículos pero no referencias puntuales o directas, por lo que el análisis deviene en impreciso y poco serio. Pareciera que el texto del Ejecutivo se hubiera redactado no en interlocución con la Ley sino más bien con otros textos e instancias, aquéllos que sí cita y algunos a los que hace referencia implícita.
– El texto del Ejecutivo ofrece ocho argumentos o fundamentos para observar la Ley. A su vez, estos se concentran en cinco artículos (de los veinte que tiene la Ley), ninguno de los cuáles es analizado de manera detallada. No se ofrece tampoco un argumento integrador que permita entender mejor las observaciones, por lo que es necesario examinar las objeciones una a una para tratar de inferir luego elementos articuladores entre ellas (lógica implícita).
Análisis
Mi análisis se refiere a dos aspectos: 1) la coherencia que existe entre los argumentos ofrecidos por Ejecutivo para justificar la observación de la Ley, y los de la Ley aprobada por el Congreso de la República; y 2) los supuestos que se desprenden de los argumentos ofrecidos por el Ejecutivo. El análisis está orientado por los argumentos centrales ofrecidos por el Ejecutivo, agrupados temáticamente.
Argumento 1: El supuesto derecho a veto de los pueblos indígenas u originarios
El Ejecutivo hace extensa referencia (en las primeras tres páginas) a un supuesto derecho a veto de los pueblos indígenas y afirma que la Ley debe “consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo o consentimiento al que hace referencia, ello no implica que el Estado renuncia al ejercicio del Ius Imperium pues ello supondría la dispersión del carácter unitario y soberano de la República” (Documento de Observación de la Ley por el Ejecutivo, de aquí en adelante DOLE, p. 1). El DOLE se ampara en el Manual de la Aplicación del Convenio 169 publicado por la OIT, y en la Sentencia del tribunal Constitucional que explícitamente dicen que El Convenio no otorga a los pueblos indígenas y tribales el derecho a veto” (DOLE, p. 1 ).
Análisis:
Lo primero que hay que decir es que en el texto de la Ley no aparece ni una sola vez la expresión derecho a veto o algún fraseo que haga referencia a este concepto. En segundo lugar, el artículo 15 de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Num. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante LDCP) es muy claro respecto a quién toma las decisiones en última instancia, por lo que merece citarse completo pues también sintetiza bien el espíritu de la Ley. Se titula “Decisión” y dice:
“La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente y en los tratados ratificados por el Estado Peruano.
El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
Los acuerdo del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial” (LDCP, p. 6, resaltado mío).
Claramente, la Ley establece que el Estado tiene la decisión final, hubiera o no hubiera acuerdo; por lo tanto, el argumento del Ejecutivo en contra de un supuesto derecho a veto va descarrilado. ¿Quizás lo que más bien le moleste al Ejecutivo sean las condiciones que acompañan a la decisión? Una primera condición señalada por la Ley es que el Estado no toma decisiones de manera unilateral, sino más bien como resultado de un proceso de diálogo e intercambio de ideas, visiones y alternativas entre los interlocutores. Al respecto, los artículos 8 al 16 de la Ley son muy detallados en señalar las etapas de este proceso, pero el Ejecutivo no se pronuncia sobre ninguna de éstas etapas en particular.
Una segunda condición importante señalada por la Ley es que independientemente de que la decisión del Ejecutivo sea contraria a la opinión de los pueblos indígenas, el Estado sigue siendo responsable de garantizar el ejercicio de los derechos adquiridos por los pueblos indígenas. Esto quiere decir que las decisiones del Estado pueden ser contrarias a la visión y alternativas ofrecidas por los pueblos indígenas, pero no pueden de ninguna manera violar sus derechos humanos. El Estado está obligado a defender los derechos de “todos” sus ciudadanos, también los de los pueblos indígenas, como corresponde en un sistema democrático.
Argumento 2: el interés general y el de la Nación versus los intereses de los pueblos indígenas
Este argumento se articula en el segundo y cuarto fundamento, aunque el segundo contiene mayor sustentación. Se dice en el segundo argumento que “el Estado debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos, pero garantizando que los pueblos más alejados y humildes como las comunidades nativas participen en los beneficios o “perciban indemnizaciones equitativas por los daños que puedan sufrir (Convenio 169 OIT)”. (DOLE, p. 3, resaltado mío)
Se propone un párrafo para sustituir al segundo párrafo del artículo 15, citado ya líneas arriba:
“El Estado decidirá la ejecución de la medida, privilegiando el interés general y el de la Nación, estableciendo la participación en los beneficios y, en su caso, la indemnización equitativa por los daños que puedan sufrir” (DOLE, p.4, resaltado mío).
Análisis
Este argumento contradice frontalmente el espíritu de la Ley, expresado en el artículo 3, titulado “Finalidad de la Consulta”:
“La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afectan directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos” (LDCP, p. 1, subrayado en el original)
La redacción alternativa que sugiere el Ejecutivo propone más bien la unilateralidad. Nótese que en su primer comentario no utiliza los términos “pueblos originarios e indígenas” sino que más bien se refiere a “los pueblos más alejados y humildes como las comunidades nativas”, con lo que implícitamente hace referencia a los estereotipos discriminatorios que el gobierno de Alan García usa de manera casi cotidiana. Las imágenes de lejanía (¿geográfica de la ciudad capital?, ¿ distancia metafórica de la “modernidad” y el “progreso”?) y humildad (¿otra manera de hablar de la pobreza, una referencia velada a la ignorancia, o se refiere más bien a la virtud filosófica tan apreciada por Kant?) nos remiten a comentarios sobre “ciudadanos de segunda clase” y a la doctrina del “perro del hortelano” articulada a través de artículos periodísticos por el Presidente de la República en el 2007.
Aun cuando no se hace referencia directa a esta doctrina, las referencias implícitas son claras y basta revisar el contenido de aquéllos textos para ver que ahí se sustenta la lógica implícita que orienta la argumentación del Ejecutivo: la doctrina del “perro del hortelano” describe a las comunidades nativas (no pueblos indígenas) como enemigas del desarrollo y el progreso de “la Nación”, y sin capacidad para “producir riqueza” dados sus niveles de pobreza e ignorancia. La argumentación del Ejecutivo expresa de manera soslayada su apreciación negativa de los pueblos indígenas y un sesgo particular en la adopción de una doctrina que no defiende públicamente.
Y justamente porque se considera negativamente a los pueblos indígenas es que se propone una redacción en la que ni siquiera aparecen ya como sujetos interlocutores, y más bien se afirma que el Estado decidirá (¿unilateralmente?) incluso cuáles deben ser los beneficios y compensaciones.
Hay que hacer notar también que el texto del ejecutivo incide en una supuesta oposición entre la figura de los pueblos indígenas y las abstracciones del “interés general” y “la Nación”, las cuales nunca son (y mucho menos en el Perú) unitarias, homogéneas o transparentes. Por el contrario, todas las naciones del mundo son plurales, diversas y plagadas de intereses particulares, por lo cual “el interés general” es más bien opaco y muy difícil de descifrar. Es un pésimo síntoma que el Ejecutivo haga referencia de manera tan contundente a estas abstracciones pues es conocido que los autoritarismos suelen atribuirse la capacidad de “interpretarlas auténticamente” y por ende decidir unilateralmente en su nombre. La consulta es más bien el espacio ideal para darle concreción al tema del interés general, pero el Estado no ve en ella un espacio de diálogo sino un espacio de confrontación que no podrá producir acuerdos. En esta línea de argumentación se hace evidente el sesgo anti-dialogante del Ejecutivo.
Argumento 3: Sobre los pueblos indígenas como contrapartes del diálogo
Los fundamentos 6 y 7 hacen referencia directa a la contraparte del Ejecutivo en la consulta, es decir a los pueblos indígenas u originarios. En el fundamento 6 se indica que la Ley “extiende la definición de pueblos indígenas y originarios a la comunidad campesina andina y costeña” (DOLE, p. 7) abriéndole así la puerta a las comunidades campesinas a la consulta previa. La sustentación que se aprecia en la página 7 parece tomada literalmente de los artículos del “perro del hortelano”, en las que se hace referencia a que la comunidad andina es una institución creada durante el virreinato, muchas de las cuales serían hoy por hoy fachadas de empresas de interés particular (se hace una referencia implícita al caso de la comunidad de Asia en Lima).
El fundamento 7 confunde el proceso de la consulta con el de la elección de representantes de los pueblos indígenas y los criterios de legitimidad de estos representantes. No queda claro si se propone que la ONPE organice elecciones para elegir a los líderes de los pueblos, o que organice elecciones para decidir la consulta. (DOLE, p. 8 )
Análisis
Ambos argumentos apuntan a cuestionar la legitimidad del interlocutor en la consulta, indicando en el primer caso que no existe una definición precisa, y que por lo tanto se abre la puerta a la participación de cualquiera: y en el segundo caso que la legitimidad de los interlocutores debe proceder directamente del Estado.
El primer fundamento es falaz. Basta revisar el artículo 7 de la Ley que señala claramente los “Criterios de identificación de pueblos indígenas u originarios”, que incluyen cuatro criterios objetivos y uno subjetivo. Se trata pues de una definición precisa que más bien cierra la puerta a la participación de “comunidades” como la de Asia, y a la vez afirma un principio de inclusión basado en criterios que no tienen nombre propio.
Respecto al fundamento 7, resulta absurdo en ambos casos que la ONPE participe de estos procesos. Si se tratara de regular la elección de los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas se estaría vulnerando los derechos adquiridos y enumerados en el convenio 169 de la OIT, del derecho de los pueblos a mantener sus costumbres, tradiciones e instituciones. Si se tratara de organizar elecciones para decidir la consulta se estaría obviando la representación elegida por los pueblos indígenas y convirtiendo en un referéndum lo que debe ser un proceso de diálogo.
Argumento 4: Interpretaciones erróneas
Los argumentos 3 y 5 son malas lecturas flagrantes de la Ley y del Convenio de la OIT. El argumento 3 dice que la Ley va más allá de lo que señala la OIT al establecer que la consulta comprendería también a “planes, programa y proyectos de desarrollo nacional y regional que pudieran afectar sus derechos colectivos, por lo que la Autógrafa de Ley amplía innecesariamente e inconvenientemente los alcances del Convenio” (DOLE, p. 6). Esto es incorrecto pues la Ley no manda que la consulta se amplíe a planes, programas y proyectos, sino que más bien recoge lo que señala el artículo 6 del Convenio OIT, citado por el propio Ejecutivo: la consulta procede “cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente” (DOLE, p. 6). Creo que el sentido es muy claro, si hay potencial afectación (al nivel que sea) entonces debe haber consulta.
Respecto al argumento 5, se elabora de manera confusa sobre las consecuencias negativas que la consulta tendría en la paralización de la ejecución de “proyectos eléctricos, mineros y de irrigaciones” (DOLE, p. 7). Evidentemente, la ejecución de proyectos como estos, que potencialmente vulneran los derechos adquiridos por los pueblos indígenas, debería aprobarse después de la consulta. Si no, ¿cuál sería el objetivo de la consulta?
Conclusiones
¿Qué es lo que el Ejecutivo encuentra cuestionable en la formulación de la Ley y por qué?
Queda claro que el gobierno no favorece la consulta y más bien ve en ella una vulneración de su potestad de tomar decisiones. Las referencias falaces a un supuesto derecho a veto y al Ius Imperium evidencian además la voluntad de estigmatizar la Ley como u atentado al principio de autoridad del Estado. Si sumamos a esto la referencia a conceptos abstractos y opacos como el del “interés general” tenemos una muy peligrosa referencia a una doctrina autoritaria ya delineada con anterioridad en los artículos periodísticos sobre el “perro del hortelano”. En primer lugar entonces, el Ejecutivo encuentra cuestionable la misma idea de consulta y todo lo que ella implica, expresado claramente en el artículo 3 de la Ley (LDCP, p.1).
Un segundo tema de fondo es el de la legitimidad del sujeto interlocutor y el tipo de derechos que la consulta defiende. Se cuestiona directamente la legitimidad de las organizaciones y representantes de los pueblos indígenas, y de manera indirecta la validez de los derechos colectivos que estos representan, y que precisamente dan origen a la consulta. El Ejecutivo quisiera poder controlar a través de algún organismo estatal la expresión y actuación de estos sujetos colectivos que ciertamente representan intereses particulares, pero no más que por ejemplo, la CONFIEP. En este segundo tema, el Ejecutivo se muestra intolerante e irrespetuoso de derechos consagrados por el Estado, y hace gala de un peligrosísimo sesgo discriminatorio de ciudadanos individuales y colectivos con nombre propio.
Finalmente, cabe preguntarse ¿qué tipo de acuerdo supone el Ejecutivo que podría lograrse del proceso de consulta? El análisis de los elementos formales y sustantivos expresados en las observaciones del Estado revelan que la respuesta sería: “ninguno que valga la pena adoptarse”, dado que el Ejecutivo indica claramente que aun teniendo la potestad de decidir contra la opinión de los pueblos indígenas, no quiere asumir su responsabilidad como garante de que las decisiones no vulneren los derechos colectivos adquiridos por los pueblos indígenas. El Ejecutivo aboga de manera desordenada por su derecho a decidir unilateralmente, algo que constituye una aberración en el funcionamiento del sistema democrático.
Se vuelve pues necesario denunciar y cuestionar públicamente este intento del Ejecutivo por excluir a los pueblos indígenas de los procesos de toma de decisiones sobre medidas que les afectan directamente, vulnerando así sus derechos adquiridos y consagrando el unilateralismo y autoritarismo del Estado.
Documentos citados
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Num. 169 de la Organización Internacional del Trabajo: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/05/peru_leyconsulta_aprobada.pdf
Documento de Observación de la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Num. 169 de la Organización Internacional del Trabajo”: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/06/peru-observacionesley-consulta.pdf
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26-06-2010 - 3:28
26-06-2010 - 15:03
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26-06-2010 7:01
GCC: Comentarios a la Observación d la Ley d Consulta a los Pueblos Indígenas u Originarios x parte del Ejecutivo http://tinyurl.com/242bete
26-06-2010 8:19
Comentarios a la Observación de la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas u Originarios por parte del Ejecutivo:… http://bit.ly/awJdg6